‘건축물’을 「도로법」 제38조제1항의 도로점용허가 대상으로 하는 내용의 조례를 제정할 수 있는지 여부 등(「도로법 시행령」 제28조제5항제10호 등 관련)
- 안건번호의견13-0133
- 요청기관부산광역시 사하구
- 회신일자2013. 5. 14.
1. 질의요지
가. ‘건축물’을 「도로법」 제38조제1항의 도로점용허가 대상으로 하도록 조례를 제·개정할 수 있는지?
나. 조례제정이 가능할 경우, 해당 조례에 따라 도로점용허가를 받은 건축물을 건축하기 위해 「건축법」 상 건축허가를 받거나 건축신고를 하여야 하는지?
다. 조례제정이 가능할 경우, 해당 조례에 따라 도로점용허가만을 받고, 「건축법」 상 건축허가, 건축신고 또는 사용승인을 받지 않은 건축물에 대해 같은 법 제79조제1항에 따른 조치를 하여야 하는지?
2. 의견
가. 질의 가에 대하여
지방자치단체장이 관리청인 도로의 점용허가 대상으로 건축물을 추가하도록 조례를 제·개정하는 것은 가능하나, 이 경우에도 같은 법 시행령 제28조제5항제10호 상 “제1호부터 제9호까지에서 규정한 것 외에 관리청이 도로구조의 안전과 교통에 지장이 없다고 인정”되어야 한다고 하는 요건을 갖춘 건축물에 한하여 점용허가의 대상으로 하여야 할 것입니다.
나. 질의 나와 다에 대하여
아래 이유를 참조하시기 바랍니다.
3. 이유
가. 질의 가에 대하여
‘건축물’을 「도로법」 제38조제1항의 도로점용허가 대상으로 하는 내용의 조례를 제정할 수 있는지와 관련하여 먼저 관련 상위법령의 규정을 살펴보면, 「도로법」 제38조제1항 본문에서는 도로의 구역에서 공작물이나 물건, 그 밖의 시설을 신설·개축·변경 또는 제거하거나 그 밖의 목적으로 도로를 점용하려는 자는 관리청의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 제1항에 따라 허가를 받을 수 있는 공작물·물건, 그 밖의 시설의 종류와 도로 점용허가의 기준 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 제28조제5항제10호에서는 도로점용허가를 받을 수 있는 공작물ㆍ물건, 그 밖의 시설의 하나로 “제1호부터 제9호까지에서 규정한 것 외에 관리청이 도로구조의 안전과 교통에 지장이 없다고 인정한 공작물ㆍ물건(식물을 포함한다) 및 시설로서 국토교통부령 또는 해당 관리청의 조례로 정한 것”을 규정하고 있습니다.
그런데, 「건축법」 제2조제1항제1호에서는 건축물을 “토지에 정착(定着)하는 공작물 중 지붕과 기둥 또는 벽이 있는 것과 이에 딸린 시설물, 지하나 고가(高架)의 공작물에 설치하는 사무소·공연장·점포·차고·창고, 그 밖에 대통령령으로 정하는 것을 말한다”고 규정하고 있는바, 이러한 건축물의 정의에 비추어 볼 때, 건축물은 「도로법 시행령」 제28조제5항제10호의 “공작물·물건(식물을 포함한다) 및 시설”에 포함될 수 있을 것으로 보입니다. 따라서 지방자치단체장이 관리청인 도로의 점용허가 대상으로 건축물을 추가하도록 조례를 제·개정하는 것은 가능하나, 이 경우에도 같은 법 시행령 제28조제5항제10호에 규정된 “관리청이 도로구조의 안전과 교통에 지장이 없다고 인정”되어야 한다고 하는 요건을 갖춘 건축물에 한하여 점용허가의 대상으로 하여야 할 것입니다.
나. 질의 나와 다에 대하여
질의 ‘나’와 ‘다’는 조례 등의 자치법규의 제·개정이나 해석에 관한 질의가 아니라 「건축법」 또는 「도로법」의 해석·적용에 관한 질의로 보이는바, 자치법규 의견제시 제도를 통하여 그에 관한 답변을 해드리기 곤란하다는 점을 양해하여 주시기 바랍니다.
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