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1. 질의요지

가. 「변리사법」 제4조에 따른 결격사유에 해당하게 된 변리사의 경우 결격사유가 발생함과 동시에 변리행위가 금지되는지, 아니면 같은 법 제5조의3제1호에 따라 특허청장의 등록취소처분이 있어야 하는 것인지?

 나. 「변리사법」 제5조의3에 따라 등록취소된 변리사는 등록취소 사유에 관계없이 모두 같은 법 제4조제4호에 따른 “이 법에 의하여 등록취소된 자”에 해당되어 등록취소일부터 2년이 지나기 전에는 변리사 자격을 가질 수 없는 것인지?

2. 회답

 가. 질의 가에 대하여

  「변리사법」 제4조에 따른 결격사유에 해당하게 된 변리사는 같은 법 제5조의3제1호에 따른 특허청장의 등록취소 여부와 관계없이 결격사유가 발생함과 동시에 변리사로서의 자격을 상실하여 변리사의 업무를 할 수 없습니다.

 나. 질의 나에 대하여

  「변리사법」 제4조제4호의 “이 법에 따른 등록취소”는 같은 법 제17조제4호에 따른 징계로서 등록취소가 된 경우를 의미하는 것이고, 그 외의 사유로 등록이 취소된 경우에는 해당되지 않습니다.

3. 이유

 가. 질의 가 및 나의 공통사항

  「변리사법」 제4조에 따르면, 변리사의 결격사유의 하나로서 금고 이상의 실형을 선고받고 그 집행이 종료되거나 집행이 면제된 날부터 3년이 경과되지 아니한 자, 금고 이상의 형의 집행유예선고를 받고 그 유예기간중에 있는 자, 미성년자ㆍ금치산자 또는 한정치산자, 탄핵 또는 징계처분에 의하여 면직되거나 이 법 또는 「변호사법」에 의하여 등록취소 또는 제명된 자로서 면직ㆍ등록취소 또는 제명된 후 2년을 경과하지 아니한 자는 변리사가 되지 못한다고 되어 있습니다. 

  또한, 같은 법 제5조의3에 따르면, 특허청장은 변리사가 제4조 각 호의 1에 해당한 때, 등록취소의 신청이 있는 때, 제6조의2제2항의 규정에 의하여 폐업신고를 한 때, 사망한 때에는 그 등록을 취소하여야 한다고 되어 있고, 같은 법 제17조는 변리사의 징계처분의 종류로 견책, 500만원이하의 과태료, 2년 이내의 전부 또는 일부의 업무정지, 등록취소를 규정하고 있습니다.

 나. 질의 가에 대하여

  먼저, 결격사유는 일정한 지위나 자격을 가질 수 없는 사유를 의미하는 것으로서, 해당 자격자가 행하게 될 업무 또는 행위가 공익에 미치는 정도 등에 비추어 그 업무에 부적합한 자가 종사하는 것을 방지함으로써 공익을 보호할 필요가 
있는 경우 법률에서 결격사유 규정을 두는 것이므로, 결격사유에 해당하면 법률의 규정에 따라 그 자격이 당연히 상실되는 강행규정의 성격을 갖는다고 할 것입니다. 따라서, 「변리사법」 제4조 각 호의 어느 하나에 해당되는 자는 변리사가 되지 못한다는 것은 이러한 사유에 해당되는 사람은 변리사 자격을 얻을 수 없을 뿐만 아니라 당초에는 자격이 있어서 변리사로 등록된 사람이라도 그 후에 금고 이상의 실형 또는 그 형의 집행유예를 선고받는 등 변리사의 결격사유가 발생하면 그와 동시에 변리사 자격이 상실되어 변리사의 업무를 할 수 없음을 의미하는 것으로 보아야 할 것입니다.

  한편, 변리사로서 업무를 개시하려면 같은 법 제5조에 따라 특허청장에게 변리사 등록을 해야 하나, 이러한 변리사 등록은 자격을 갖춘 변리사가 그 업무를 개시할 수 있는 요건일 뿐 변리사의 자격을 정하는 것은 아니므로, 같은 법 제5조의3제1호에 따른 변리사 등록의 취소는 그에 의하여 변리사로서의 자격 자체를 상실시키는 행위가 아니라 해당 변리사가 결격사유에 해당되어 변리사로서의 자격을 상실하고 있다는 사실을 공적으로 증명하고 변리사로서의 업무를 수행할 수 없게 되었다고 공시하는 행위로 해석해야 할 것입니다.  

  만약 변리사의 등록이 취소된 후에야만 변리사로서의 자격이 
상실되거나 업무가 제한된다면 행정청의 등록취소 시점에 따라 결격기간의 시기가 달라지는 문제가 발생할 수 있고, 행정청이 등록취소를 하지 않는다면 「변리사법」 제4조에 따른 결격사유가 발생했음에도 불구하고 계속해서 변리사로서의 자격을 보유하여 업무를 계속할 수 있게 되어 결격사유를 규정한 취지에 반한다고 할 것입니다.

  따라서, 변리사로 등록된 이후 「변리사법」 제4조에 따른 결격사유에 해당하게 된 변리사는 같은 법 제5조의3제1호에 따른 특허청장의 등록취소 여부와 관계없이 결격사유가 발생함과 동시에 변리사로서의 자격을 상실하여 변리사의 업무를 할 수 없습니다.

 다. 질의 나에 대하여

  우선, 변리사의 결격사유의 하나로서 「변리사법」 제4조제4호는 “탄핵 또는 징계처분에 의하여 면직되거나 이 법 또는 변호사법에 의하여 등록취소 또는 제명된 자로서 면직ㆍ등록취소 또는 제명된 후 2년을 경과하지 아니한 자”를 규정하고 있는데, “이 법에 의한 등록취소”와 유사한 성격으로 같은 호에 결격사유로 규정된 “탄핵 또는 징계처분에 의한 면직과 「변호사법」에 의한 제명”은 그 내용상 징계의 성격을 가지고 있습니다. 

  또한, 「변리사법」 제17조제4호는 징계처분의 종류의 하나로 “등록취소”를 규정하고 있는데, 그 입법연혁을 살펴보면 
이는 「변리사법」의 개정(법률 제5826호, 1999. 2. 8. 공포, 같은 해 5. 9. 시행)으로 제7조제4호의 징계처분의 종류가 “제명”에서 “등록취소”로 바뀐 것이고, 그에 따라 같은 법 제4조제4호도 “본법에 의하여 제명된 자”에서 “이 법에 의하여 등록취소된 자”로 바뀌게 된 것이므로, 「변리사법」 제4조제4호의 “이 법에 의한 등록취소”는 의미상 징계에 해당하는 등록취소를 의미한다고 보아야 할 것입니다. 

  그리고 변리사는 개인적인 사정으로 등록취소를 신청하거나 폐업신고를 하여 등록이 취소될 수도 있는데 같은 법 제5조의3에 규정된 모든 등록취소가 같은 법 제4조제4호에 따른 “이 법에 의한 등록취소”에 해당되는 것으로 해석한다면 한 번 등록이 취소된 변리사는 무조건 등록취소일부터 2년간 변리사의 자격을 상실하게 되는 불합리한 결과가 됩니다. 그리고 유사한 내용의 「변호사법」 제5조제4호에서는 “이 법에 따라 제명된 후 5년이 지나지 아니한 경우”만을 변호사의 결격사유로 규정하여 징계가 아닌 「변호사법」에 따른 등록취소는 변호사의 결격사유로 규정하고 있지 않습니다. 

  그렇다면, 「변리사법」 제4조, 제17조 및 유사한 법률 규정을 체계적으로 해석하고 그 입법연혁을 고려할 때, 같은 법 제4조제4호의 “이 법에 의한 
등록취소”는 같은 법 제17조제4호에 따라 징계로서 등록이 취소된 경우만을 의미하고, 그 외의 사유로 등록이 취소된 경우에는 해당되지 않는다고 보아야 할 것입니다.